La semaine dernière, vous avez probablement vu que la plateforme d’échange de cryptomonnaies Crypto.com a intenté un procès contre la SEC. Peut-être avez-vous continué votre journée ou avez-vous lu la suite pour voir que la société « cherche à obtenir une mesure déclaratoire et injonctive pour empêcher la Securities and Exchange Commission (« SEC ») d’étendre illégalement sa juridiction pour couvrir les ventes sur le marché secondaire de certains jetons du réseau ».

Si vous êtes comme moi, vous n’avez probablement pas considéré cela comme une grande nouvelle. Après tout, les projets de cryptomonnaies poursuivent ou sont poursuivis par la SEC en permanence, et aucun de ces projets n’a fait bouger les choses. Le PDG de Crypto.com, Kris Marszalek, a déclaré qu’il avait déposé la plainte pour « protéger l’avenir de la crypto » et, avec tout le respect que je lui dois, ce genre de rhétorique grandiloquente m’a fait penser que cette affaire n’était qu’un exercice de posture.

Mais après avoir creusé un peu, Crypto.com a commencé à avoir une apparence différente. Lorsque je travaillais dans un grand cabinet d’avocats, je me spécialisais dans ce que certains appellent les litiges « parier sur l’entreprise », et ce que Crypto.com a mis en branle au Texas la semaine dernière pourrait bien être exactement cela.

Aaron Brogan est avocat directeur chez Brogan Law PLLC.

La plainte de Crypto.com révèle qu’elle a reçu un avis Wells de la SEC le 22 août. Un avis Wells est une lettre de la SEC vous informant que vous êtes sur le point d’être poursuivi en justice. Après en avoir reçu un, vous présentez la preuve que vous êtes en conformité et vous suppliez le régulateur de ne pas porter l’affaire, mais il est fort probable qu’un jour prochain, vous soyez convoqué au tribunal.

La SEC a apparemment accusé Crypto.com de « fonctionner comme un courtier non enregistré et une agence de compensation de titres » en raison de son activité de facilitation du commerce sur le marché secondaire de jetons de cryptomonnaie. En effet, la SEC estime que ces jetons appartiennent à une catégorie d’actifs qu’elle classe comme « titres de crypto-actifs », sur lesquels elle exerce son autorité.

Crypto.com aurait pu se contenter d’attendre, mais au lieu de cela, elle a agi. La façon dont elle a agi me donne à penser que l’entreprise considère cette affaire comme existentielle.

Tout d’abord, le cabinet a engagé Noel Francisco, un ancien Solicitor General des États-Unis, pour le représenter. D’anciens Solicitor Generals comme Francisco et l’avocat d’Uniswap Don Verrilli ont représenté le gouvernement des États-Unis devant la Cour suprême. Ils comptent parmi les meilleurs et les plus expérimentés avocats en appel du pays et, on peut le deviner sans risque, parmi les plus chers. On n’engage pas Noel Francisco pour faire du théâtre. On engage Noel Francisco pour aller à la guerre.

Au même moment, Crypto.com a déplacé son siège social américain de Floride à Tyler, au Texas. Cela pourrait être totalement inoffensif et sans rapport avec le litige. Mais ce déménagement n'a précédé cette action que de cinq jours et a placé Crypto.com directement sous la juridiction du tribunal de district des États-Unis pour le district oriental du Texas (E.D.Tex.). E.D.Tex., longtemps connu pour être le foyer du « forum shopping » en matière de brevets, est bien connu comme l'un des plus conservateurs du pays, en particulier en ce qui concerne l'autorité des agences fédérales.

Encore plus important que le tribunal de district est le circuit d’appel dans lequel il siège. La Cour d’appel du cinquième circuit est la cour la plus influente du pays en matière de jurisprudence anti-agence. Une affaire récente, Jarkesy v. SEC, a considérablement limité l’autorité de la SEC et, lorsqu’elle a été confirmée par la Cour suprême, a changé le paysage judiciaire du pays. Il existe de nombreuses raisons pour lesquelles vous pourriez vouloir déménager votre entreprise au Texas, mais si vous êtes engagé dans une lutte à mort avec la SEC, la Cour d’appel du cinquième circuit est l’endroit où vous voulez l’avoir.

L’affaire Crypto.com est un peu délicate, pour être juste. Elle repose sur une manœuvre judiciaire appelée « jugement déclaratoire » qui permet aux tribunaux de « mettre fin aux controverses » concernant « l’existence ou la non-existence de tout droit, devoir, pouvoir, responsabilité, privilège, incapacité ou immunité ou de tout fait dont dépendent de telles relations juridiques, ou d’un statut ». Ces actions peuvent être très difficiles à poursuivre en raison des doctrines connexes de « justiciabilité » et de « maturité » par lesquelles les tribunaux s’abstiennent de « s’empêtrer dans des différends abstraits ». Fondamentalement, un jugement déclaratoire demande à un tribunal de déterminer les droits de manière prospective, avant qu’une controverse ne survienne, et les tribunaux préfèrent attendre la controverse. Consensys vient de perdre une action en jugement déclaratoire dans le district nord du Texas pour cette raison, et la même chose pourrait se produire ici.

Mais si ce n’est pas le cas et que l’avis Wells reçu par Crypto.com constitue une base suffisante pour qu’une action déclaratoire soit engagée, Crypto.com aura peut-être parfaitement aligné tous les dominos pour finalement faire tomber le régime du président Gensler. Cette action porte atteinte à toute l’autorité de la SEC pour réguler l’industrie des cryptomonnaies en remettant en cause le fondement sur lequel elle est construite, la « sécurité des actifs cryptographiques ». Crypto.com soutient que cette catégorie est constituée de « toutes pièces » et ne peut pas constituer une base convaincante pour une autorité d’application conforme à la loi sur la procédure administrative (APA). La société cite la jurisprudence des tribunaux de district de New York et de Washington DC qui dit à peu près la même chose, à savoir qu’« il est nécessaire de faire la distinction entre les pièces numériques elles-mêmes et les offres de les vendre » et que les ventes de cryptomonnaies sur le marché secondaire ne sont pas des contrats d’investissement.

Et donc, d’une manière ou d’une autre, Crypto.com a atteint le précipice. Si elle remporte la première question de « maturité » et est autorisée à porter son affaire en justice, rien ne l’arrêtera. Ses arguments sur le fond sont solides, et peu de tribunaux sont plus sensibles à ces arguments qu’E.D.Tex. De là, elle se dirigerait vers le cinquième circuit, le tribunal que la SEC craint le plus. Et puis, peut-être, vers la Cour suprême, où elle aurait un panel sympathique et l’un des avocats d’appel les plus expérimentés du pays pour défendre sa cause.

Je ne sais pas comment cette affaire va se terminer, mais soyez attentifs. Si Crypto.com gagne, il pourrait changer la donne.

Remarque : les opinions exprimées dans cette colonne sont celles de l'auteur et ne reflètent pas nécessairement celles de CoinDesk, Inc. ou de ses propriétaires et sociétés affiliées.