In ihrem 2024 erschienenen Buch „Over Ruled“ dokumentieren die Richter Neil Gorsuch und Janie Nitze die dramatische Ausweitung der Bundesgesetze. Diese Ausweitung ist nicht nur auf Erlasse des Kongresses und Gerichtsentscheidungen zurückzuführen, sondern auch auf die zahlreichen Bundesbehörden mit ihrem Arsenal an Regeln und Vorschriften, informellen öffentlichen Leitlinien und Durchsetzungsmaßnahmen. Früher passten die Bundesgesetze in einen Band, heute sind es mehr als 54 Bände und 60.000 Seiten. Die Vorschriften der Bundesbehörden umfassten 1936 16 Seiten, heute sind es mehr als 200 Bände und 188.000 Seiten. Niemand weiß genau, wie viele Vorschriften der Behörden strafrechtliche Sanktionen vorsehen, aber eine Schätzung geht von mehr als 300.000 aus. Und, was noch beunruhigender ist: Bundesbehörden schreiben und setzen manchmal nicht nur rechtsverbindliche Regeln durch, sondern fungieren auch „als Staatsanwälte und Richter“.

Diese Vielzahl von Gesetzen und Vorschriften spiegelt möglicherweise die Komplexität der modernen Gesellschaft wider. Wie das Buch ausführlich beschreibt, hat sie jedoch tragische Folgen, da Bundesgesetze gegenüber Einzelpersonen übermäßig durchgesetzt werden, sogar auf eine Weise, die über den beabsichtigten Geltungsbereich des Gesetzes hinausgeht. Insbesondere wenn Gesetze auf der Grundlage fragwürdiger oder gar falscher Interpretationen übermäßig durchgesetzt werden, wird die Rechtsstaatlichkeit untergraben. Wie Richter Gorsuch und Nitze zeigen, erfordert die Rechtsstaatlichkeit „Gesetze, die öffentlich verkündet, für den Durchschnittsbürger verständlich und stabil sind“.

Dies ist leider bei der intransparenten Behandlung von Non-Fungible Tokens (NFTs) durch die Securities and Exchange Commission nicht der Fall.  Stattdessen fügt der Ansatz der Regulierungsbehörde dem Problem der übermäßigen Gesetzesdurchsetzung, die paradoxerweise die Rechtsstaatlichkeit untergräbt, ein weiteres trauriges Kapitel hinzu.

Im Jahr 2021 blühte ein neuer Markt für digitale Kunstwerke auf. NFTs boten Künstlern eine innovative neue Möglichkeit, ihre Kunst zu verkaufen und Weiterverkaufsgebühren zu kassieren, was den Künstlern ein Mindestmaß an finanzieller Nachhaltigkeit bietet. Während die Künstler in Scharen auf den aufkeimenden NFT-Markt strömten und das Verkaufsvolumen 27 Milliarden Dollar erreichte, blieb die SEC stumm. Künstler erhielten keine öffentlichen Hinweise darauf, ob die SEC NFTs als Wertpapiere behandeln würde. Top-Anwaltskanzleien waren sich nicht sicher.

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Doch im Jahr 2023, als der NFT-Markt in einer Krise steckte, fügte die SEC den Künstlern ein weiteres Risiko hinzu: eine mögliche Strafverfolgung durch die SEC. Die SEC gab die Beilegung von Vollstreckungsmaßnahmen gegen zwei NFT-Projekte bekannt, die eine Cartoon-Katzenserie bzw. ein Avatar-basiertes Spiel entwickelten. Die SEC behauptete, die NFTs seien Anlageverträge und nicht registrierte Wertpapiere. Obwohl die Einigungen keine Präzedenzfälle darstellen und die Unternehmen kein Fehlverhalten eingestanden haben, forderte die SEC die beiden Projekte auf, ihre NFTs zu vernichten. Keines der Projekte überlebte. Andere Unternehmen wie GameStop stellten ihre NFT-Projekte aufgrund „regulatorischer Unsicherheit“ ein.

Ende August zeigte die SEC dann, dass es damit noch nicht getan ist. OpenSea, einer der größten NFT-Marktplätze, gab bekannt, dass die SEC eine Mitteilung an Wells geschickt hatte, in der sie auf eine mögliche Klage gegen das Unternehmen hinwies, weil es den Verkauf von NFTs zugelassen hatte, bei denen es sich angeblich um nicht registrierte Wertpapiere handelte. Obwohl eine Mitteilung an Wells nicht unbedingt zu einer Strafverfolgung führt, ist dies häufig der Fall.

NFT-Künstler und -Unternehmen waren verärgert. In den sozialen Medien sprachen einige sogar davon, ins Gefängnis zu gehen. Diese Angst mag unbegründet sein, die Panik ist es jedoch nicht. Die Strategie der SEC, selektive Durchsetzungsmaßnahmen gegen NFT-Projekte und -Unternehmen zu ergreifen, ohne irgendwelche Regeln oder öffentlichen Leitlinien in Bezug auf NFTs zu erlassen, bedroht den gesamten NFT-Markt. Die Unsicherheit wird Künstler davon abhalten, NFTs zu erstellen und Geschäftsvorhaben mit NFTs zum Scheitern bringen.

Die regulatorische Unsicherheit ist nicht das größte Problem des Ansatzes der SEC. Stattdessen ist der Ansatz der SEC, wie ich in einem demnächst erscheinenden Artikel der U.C. Davis Law Review erkläre, wahrscheinlich verfassungswidrig. Die Forderung nach einer Wertpapierregistrierung von Kunstwerken, bevor sie der Öffentlichkeit angeboten werden können, ist eine Vorabbeschränkung, die gegen die Rechte der Künstler aus dem Ersten Verfassungszusatz verstößt. Vorabbeschränkungen der Meinungsäußerung, einschließlich Lizenzierung und Registrierung vor der Veröffentlichung, „sind die schwerwiegendsten und am wenigsten tolerierbaren Verstöße gegen die Rechte des Ersten Verfassungszusatzes“, wie der Oberste Gerichtshof mahnte. Vorabbeschränkungen können Zensur verschleiern und die Meinungsäußerung unterdrücken. Sogar die Verzögerung der Veröffentlichung ist nach dem Ersten Verfassungszusatz problematisch. Aufgeschobene Meinungsäußerung ist verweigerte Meinungsäußerung.

Künstler sollten nicht gezwungen sein, Wertpapieranwälte zu engagieren – oder eine Strafverfolgung durch die SEC zu riskieren – bevor sie NFTs verkaufen. Ein solches System der Vorzensur schadet der Gesellschaft. Wie der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit der Wahl erklärte: „Viele Menschen werden sich einfach für den Verzicht auf geschützte Meinungsäußerung entscheiden, anstatt die erhebliche Belastung (und manchmal auch das Risiko) auf sich zu nehmen, ihre Rechte durch Einzelfallverfahren zu verteidigen – und damit nicht nur sich selbst, sondern der Gesellschaft als Ganzes schaden, der ein ungehemmter Marktplatz der Ideen vorenthalten wird.“

Die Lösung dieses Verfassungsproblems ist einfach: Die SEC und die Gerichte sollten zur ursprünglichen öffentlichen Bedeutung des Securities Act von 1933 zurückkehren – zu dem, was das Gesetz tatsächlich sagt; das hat der Oberste Gerichtshof kürzlich bei der Auslegung des National Firearms Act von 1934 getan. Im Jahr 1933 bezog sich die ursprüngliche öffentliche Bedeutung von „Investmentvertrag“ auf eine bestimmte Art von Investition: die Zahlung von Geld durch Investoren für ein vertraglich vereinbartes Recht auf einen Anteil am Gewinn des Anbieters. Als der Oberste Gerichtshof 1946 in dem Fall SEC v. W.J. Howey Co. den „Investmentvertrag“ auslegte, befürwortete er ausdrücklich diese allgemeine Bedeutung des Begriffs, die ein Oberster Gerichtshof eines Bundesstaates im Jahr 1920 festgelegt hatte. Jede Entscheidung des Obersten Gerichtshofs, in der ein Investmentvertrag – einschließlich Howey – festgestellt wurde, dass es sich um ein solches vertragliches Recht oder „das Versprechen von Gewinnen“ handelte.

Natürlich muss eine Investition nicht unbedingt als „Investitionsvertrag“ bezeichnet werden, um als solcher zu gelten. Da das Securities Act auf bloße Angebote anwendbar ist, ist es nicht zwingend erforderlich, dass ein Vertrag bestand. Um jedoch als „Investitionsvertrag“ zu gelten, muss das Angebot ein vertragliches Recht auf einen Anteil am Gewinn des Anbieters beinhalten. Ohne dieses Recht handelt es sich bei dem Angebot zwar um eine Investition, aber nicht um eine vertragliche.

Es ist nicht Aufgabe der SEC oder der Gerichte, das Wort „Vertrag“ aus dem Securities Act herauszulesen. Es dient einem wichtigen Zweck, um Anlageverträge von anderen Investitionen, wie dem Kauf von Kunstwerken und Sammlerstücken, zu unterscheiden. Anleger, denen Hermès den Kauf von Birkin Bags gestattet, können vernünftigerweise erwarten, von Hermès‘ gewissenhaften Bemühungen, ihre Seltenheit und ihren Wert zu erhalten, einen Gewinn zu erzielen. Aber die Gewinnerwartung der Anleger macht Birkin Bags nicht zu Anlageverträgen. Dasselbe gilt für NFTs. Der Kauf von Sammlerstücken, ob Birkin Bags oder Kunstwerk-NFTs, unterscheidet sich grundsätzlich von der Investition in Anlageverträge: Ersteren fehlt das vertragliche Recht auf Gewinne, das letztere haben.

Wenn das Wort „Vertrag“ im Securities Act weiterhin ignoriert wird, wird es bald Zeit, dass der Oberste Gerichtshof eingreift. Nichts Geringeres verlangt der Rechtsstaat.

Hinweis: Die in dieser Kolumne geäußerten Ansichten sind die des Autors und spiegeln nicht unbedingt die Ansichten von CoinDesk, Inc. oder seinen Eigentümern und verbundenen Unternehmen wider.