Esta semana, o Juiz Jia Cobb do Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito de Columbia decidiu a favor do mercado de previsão Kalshi em seu caso contra a Commodity Futures Trading Commission. Como profissionais no espaço, acreditamos que a decisão do Juiz Cobb pode estar entre as mais importantes na história dos mercados de previsão.

Aaron Brogan é o advogado gerente da Brogan Law PLLC, onde é especialista em regulamentação e disputas de criptomoedas. Matthew Homer é um investidor de capital de risco e consultor de fundadores no espaço cripto.

A CFTC, presidida por Rostin Benham, assumiu uma postura agressiva em relação aos mercados de previsão. Primeiro, em janeiro de 2022, a Comissão ordenou que o mercado de previsão baseado em criptomoedas Polymarket pagasse uma multa de US$ 1,4 milhão e “parasse de oferecer acesso à negociação em mercados” nos Estados Unidos. Em seguida, em agosto de 2022, a CFTC retirou a carta de não ação do mercado de previsão baseado em fiat mais tradicional PredictIt — um acordo para não processar uma empresa — em uma tentativa de fechar a plataforma.

Kalshi foi o próximo, mas tinha proteção porque era registrado legalmente como uma bolsa regulamentada (tecnicamente um mercado de contrato designado ou DCM). Dentro dessa estrutura, Kalshi tem o direito de autocertificar “contratos de eventos”, e a CFTC pode proibi-los somente quando forem contrários ao interesse público e envolverem atividades específicas, incluindo “guerra”, “terrorismo” e “jogos”.

Em setembro de 2023, Kalshi tentou certificar um mercado sobre qual partido controlaria cada casa do Congresso. A CFTC rapidamente emitiu uma ordem desaprovando o contrato e efetivamente proibiu Kalshi de listar contratos de eventos com base em resultados políticos.

A CFTC argumentou que os contratos políticos de Kalshi envolvem jogos de azar “porque tomar uma posição nos Contratos de Controle do Congresso seria apostar algo de valor no resultado de uma disputa de outros [e] os Contratos de Controle do Congresso são baseados no resultado das disputas eleitorais do Congresso”.

Esta semana, em um memorando de opinião, o juiz Cobb, nomeado por Biden, discordou, concluindo que “os contratos de controle do Congresso de Kalshi envolvem eleições (e política, controle do Congresso e outros tópicos relacionados) e não atividades ilegais ou jogos”.

A CFTC não aceitou essa perda. Em vez disso, em uma audiência em 12 de setembro, ela argumentou repetidamente que essa moção deveria ser suspensa até a apelação (uma suspensão significaria que os contratos permaneceriam offline).

A CFTC argumentou que, apesar da vitória de Kalshi, o tribunal deveria conceder uma suspensão porque "mesmo uma lista curta dos contratos do autor" causaria "danos irreparáveis". Na quinta-feira à noite, o Tribunal de Apelações do Circuito de D.C. concedeu uma suspensão à CFTC.

Por que a agência está tão preocupada com esses contratos sendo listados por um momento sequer? A resposta é que a Comissão está envolvida na chamada “elaboração de regras da meia-noite”.

Veja bem, talvez reconhecendo a fraqueza de seus argumentos, a CFTC começou a proteger suas apostas em maio — emitindo uma proposta para definir “jogo” por meio de seu poder de regulamentação. No aviso, a Comissão tenta ampliar o escopo do jogo ao defini-lo:

“como a aposta ou risco por qualquer pessoa de algo de valor em: (i) o resultado de uma competição de outros; (ii) o resultado de um jogo envolvendo habilidade ou sorte; (iii) o desempenho de um ou mais competidores em uma ou mais competições ou jogos; ou (iv) qualquer outra ocorrência ou não ocorrência em conexão com uma ou mais competições ou jogos.”

Agências como a CFTC são "independentes", o que significa que não respondem diretamente ao Presidente. No entanto, o Presidente tem o direito de nomear a maioria dos cinco comissários de dentro do seu partido, e é típico que o Presidente renuncie quando um novo Presidente toma posse, como o Presidente anterior Heath P. Tarbert fez em 2021. Isso significa que a Comissão Benham se tornou um pato manco quando Biden desistiu da eleição em 21 de julho.

Sabemos que uma CFTC republicana tomaria uma posição menos hostil aos mercados de previsão do que a atual Comissão porque os atuais Comissários Republicanos nos disseram isso. As Comissárias Summer Mersinger e Caroline Pham discordaram da ordem Kalshi e da regulamentação proposta, com a Comissária Mersinger argumentando que “é difícil não concluir [ ] que [a regra proposta] é motivada mais por uma antipatia aparentemente visceral aos contratos de eventos do que por uma análise fundamentada”. Da mesma forma, Kamala Harris, caso vença, terá a oportunidade de definir sua própria direção na Comissão.

A CFTC atual sabe disso. Se ela admitisse que os contratos de Kalshi são legais sob a regra atual e esperasse por sua proposta de regulamentação, então a próxima administração poderia tomar uma posição diferente. Em vez disso, ela está fazendo de tudo para impedir que esses contratos sejam oferecidos enquanto ainda pode.

Este é um problema. O Congressional Research Service reconheceu que alguns consideram a regulamentação da meia-noite preocupante porque “uma administração de saída tem menos responsabilidade política em comparação a uma administração que enfrenta a possibilidade de reeleição”.

Há um ponto positivo, no entanto. Os esforços da CFTC podem ser em vão. Sob a decisão do Juiz Cobb, a regra proposta pode não proibir contratos de eventos envolvendo eleições.

O Juiz Cobb concluiu que “um contrato ou transação [somente] ‘envolve’ uma atividade enumerada se o evento oferecido e negociado como parte desse contrato ou transação estiver relacionado a essa atividade”, e os contratos Kalshi não envolveram jogo. A regra proposta muda a definição de jogo para “apostar ou arriscar algo de valor em [por exemplo, o resultado de uma disputa]”, mas não muda a linguagem “envolver” crítica à decisão do Juiz Cobb. Como as eleições não são “apostar valor”, mas sim as disputas subjacentes em si, sob a regra do Juiz Cobb, elas provavelmente ainda estão fora da autoridade da CFTC.

Não teremos certeza até que os recursos sejam resolvidos, mas mesmo durante a "elaboração de regras da meia-noite", alguma luz pode ter aparecido. Se acontecer de a regra do Juiz Cobb antecipar a proposta de regulamentação da CFTC, os contratos de eventos eleitorais podem agora ser completamente legais.

Esperamos que isso marque um ponto de virada na regulamentação desses mercados. Nos últimos anos, houve uma tendência preocupante de alguns reguladores federais optarem por proibir mercados que eles desfavorecem, em vez de cumprir seu dever de regulá-los. Os consumidores americanos devem poder se envolver com entidades americanas bem regulamentadas, mesmo com produtos novos. Parece que alguns reguladores prefeririam empurrá-los para o exterior. Em nossa opinião, isso não é do interesse público.

Observação: as opiniões expressas nesta coluna são do autor e não refletem necessariamente as da CoinDesk, Inc. ou de seus proprietários e afiliados.