Desde 1946, na esteira do New Deal, as agências governamentais federais tiveram que respeitar as salvaguardas constitucionais e os processos estabelecidos na Lei de Procedimento Administrativo (APA). A APA foi especificamente concebida para permitir a participação pública, a transparência e a responsabilização no processo de regulamentação da agência, e proporciona ao público o direito de contestar em tribunal uma acção da agência que não cumpra os requisitos da APA. Simplificando, a APA garante que as agências federais forneçam avisos e oportunidades significativas de envolvimento para que o povo americano tenha uma palavra a dizer nas regras criadas pelas agências que impactam e regem muitos aspectos das nossas vidas e da nossa economia – desde a rotulagem de segurança alimentar até às regras que controlam como pagamos impostos.

Nos últimos dois anos, a Securities and Exchange Commission (SEC) tem trabalhado para finalizar uma regra que amplia a definição de “dealer” sob as leis de valores mobiliários dos EUA. Infelizmente, a agência finalizou a regra ignorando a APA, privando o público de uma tomada de decisão bem fundamentada e de uma explicação clara de como a regra se aplica a ele. Não é novidade que já foram ajuizadas duas ações judiciais que contestam a finalização da regra e pedem que um tribunal a anule.

Durante quase 100 anos, os participantes no mercado beneficiaram enormemente de um entendimento firme sobre se são legalmente obrigados a registar-se como concessionários ou não, dependendo dos serviços prestados por um concessionário aos seus clientes. No entanto, a definição recentemente alargada de “dealer” da SEC inclui agora qualquer pessoa cuja actividade comercial tenha regularmente o efeito de fornecer liquidez, mesmo que essa pessoa não tenha quaisquer clientes. Sob esta nova definição, mesmo sem intermediário e sem relacionamento com o cliente, as pessoas que negociam ativos digitais em plataformas de negociação peer-to-peer e, portanto, fornecem liquidez, e potencialmente os desenvolvedores de software de tais plataformas, precisariam obedecer ao registro de revendedor da SEC. requisitos ou poderá enfrentar severas ações de fiscalização da SEC.

A nova norma é excessivamente ampla e ignora precedentes legais de longa data centrados no serviço dos concessionários aos clientes e, sem dúvida, injetará instabilidade e risco no mercado. A mudança também viola flagrantemente a APA em diversas frentes. O mais notório é que a comissária Hester Peirce, a comissária da SEC conhecida por ser mais favorável aos ativos digitais, observou que a análise econômica da SEC sobre o impacto da regra sobre os participantes do mercado de ativos digitais concluiu que as consequências da regra são muito “difíceis de prever”, apesar recebendo dezenas de comentários robustos alertando sobre quais serão essas consequências.

É por isso que a Blockchain Association se juntou à Crypto Freedom Alliance do Texas para abrir um dos processos contra a SEC. A APA tem que significar alguma coisa. Aqueles que dirigem as agências administrativas do nosso governo federal, como a SEC, são nomeados – e não eleitos diretamente pelo povo. Deveria haver formas de responsabilizá-los e garantir que as vozes americanas sejam tidas em conta na tomada de decisões das agências.

Como argumentamos em nosso processo, a SEC, ao finalizar a Regra do Dealer, violou a APA ao alterar a definição de uma maneira que vai além de sua autoridade no Congresso – excedendo em muito a forma como o termo “dealer” tem sido interpretado há décadas pelos formuladores de políticas e pelo tribunais. As agências federais devem explicar legalmente suas ações quando se afastam de uma posição anteriormente ocupada.

Ao expandir o âmbito da Regra do Negociante, a SEC afirma que não mudou em nada a sua posição. Mas a nova interpretação de negociante da SEC, que analisa os efeitos posteriores da actividade comercial, é claramente um desvio da sua interpretação anterior de negociante, que analisava se uma pessoa estava a oferecer serviços aos clientes. Foi isto que orientou os participantes do mercado durante a maior parte do século passado. Sugerir o contrário é falso e desonesto, na melhor das hipóteses.

A SEC também não respondeu aos comentários nem tomou decisões fundamentadas, conforme exigido pela APA. Entre propor esta mudança de regra há mais de dois anos e finalizá-la há apenas alguns meses, a SEC teve muitas oportunidades de ouvir e interagir com a indústria de ativos digitais, que apresentou à agência dezenas de comentários robustos e ponderados que detalhavam o impacto da regra no ecossistema de ativos digitais. Por exemplo, a regra aumentará a instabilidade do mercado, diminuirá o acesso ao mercado e empurrará empresários, empresas e empregos no estrangeiro para jurisdições menos regulamentadas – e menos seguras.

No entanto, a SEC mal reconheceu esse feedback, conforme exigido pela APA, e em vez disso, finalizou a regra sem nenhuma análise quanto ao efeito nos mercados de ativos digitais, sem clareza sobre quais participantes do mercado de ativos digitais estão implicados e sem explicação sobre como os participantes podem cumprir. O Comissário Peirce, , destacou ainda a recusa da SEC em abordar a aplicação da Regra do Revendedor às inovações financeiras descentralizadas, apesar das repetidas preocupações e perguntas dos comentadores sobre novos testes qualitativos para determinar quem seria considerado um negociante ao abrigo da nova regra.

Em última análise, a recusa da SEC em simplesmente responder aos comentários sobre o alcance e as implicações da nova Regra do Negociante deixou a indústria de ativos digitais no escuro e preocupada com o seu futuro.

Nenhuma empresa ou indústria deve ser forçada a operar com medo constante de questionamentos post hoc e táticas de aplicação do tipo “pegadinha”, especialmente para possíveis violações de novas regras desenvolvidas fora dos limites da lei. Durante décadas, o nosso país tem sido o líder global em inovação, mas a nova Regra do Revendedor mina a nossa vantagem competitiva e a nossa posição no mercado global, forçando os promotores e empreendedores a deslocarem-se para o exterior. O que poderia ser mais antiamericano do que sufocar conscientemente o nosso próprio espírito de inovação?

No final da semana passada, ao derrubar a doutrina da Chevron, vimos o Supremo Tribunal dar um passo importante no sentido de controlar interpretações regulamentares irrestritas que prejudicam tanto as empresas como os consumidores americanos. Esperamos que os tribunais não parem por aí e continuem a derrubar os excessos do governo. Dadas as graves ramificações de manter a Regra do Revendedor em vigor quando a APA foi tão claramente violada, os tribunais devem intervir para anular esta regra prejudicial e garantir que não entre em vigor.

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