ICO即Initial Coin Offering，在94公告中將其定義爲“首次代幣發行”，本文題目中提及的項目方ICO可以做擴大理解，包括代幣發行、代幣融資等行爲，也包含部分NFT、GAMEFI、元宇宙等項目方的變相ICO行爲，更包括所謂的IEO、IMO、IFO等花樣變種。

之前的系列文章，已經把ICO的行爲模式和典型場景進行了介紹，在此不再贅述，如果不瞭解的可以翻看之前的文章。下面重點就ICO行爲涉嫌非法經營罪的辯護要點作簡要介紹。

首先，我們需要了解，爲什麼很多ICO案件在偵查初期往往以非法經營罪立案偵查。根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行爲之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”，ICO案件涉衆廣，地域跨度大，無法查清每一個投資人的具體情況，因此，從司法機關角度來講，如果最終以非法經營罪追究刑事責任，沒收財產往往是最節約司法成本的方式。

但是，以筆者辦案經驗來看，各地區檢察院普遍認爲，ICO行爲涉嫌非法經營罪缺乏法律依據，實踐中，最終以非法經營罪定罪處罰的也寥寥無幾，包括筆者近期代理的所有ICO案件，也沒有以非法經營罪批准逮捕或移送起訴。因此，作爲辯護人在提請批准逮捕和移送審查起訴時，和辦案檢察官進行充分的法律論證，往往能起到較好的結果，即不批准逮捕，或變更較輕的罪名。

一、老生常談——前置法依據不足

對於非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，而現有的相關監管政策，無論是94公告，還是924通知，至多隻能算是部門規章，雖然新的非法集資司法解釋把“虛擬幣交易”的行爲模式納入其中，但該司法解釋效力只能及於非法集資犯罪，不適用於非法經營罪。根據《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定：“二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對於規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對於違反地方性法規、部門規章的行爲，不得認定爲“違反國家規定”。對被告人的行爲是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作爲法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”故根據該規定，對於違反地方性法規、部門規章的行爲，不得認定爲“違反國家規定”，如果有爭議，向最高人民法院請示，但實踐中，筆者沒有遇到向最高人民法院請示的情況。

二、逐條分析——ICO場景不符合非法經營罪規制範圍

筆者認爲，項目方ICO行爲，並不符合非法經營罪規定的相關情形。根據刑法規定，非法經營罪的四種情形中，前兩項“（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”“（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的”明顯與ICO行爲不沾邊。關於“（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”，首先，筆者認爲ICO項目不存在未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務，所謂發幣，從外觀來看，幣的本身與證券、期貨、保險毫無關係，即便認爲ICO項目發幣並且上線交易所，那麼其作爲單個項目來講，不可能形成上述業務，當然交易所的行爲是否受該條款規制，須當進一步討論。

其次，筆者認爲ICO項目不涉及非法從事資金支付結算業務。乍一看，項目方募資、發幣、上交易所、建立幣幣交易對，實現了幣幣交易甚至發幣交易，似乎符合“資金支付結算”的外觀，但通過相關司法解釋來看，非法經營罪中規制的資金支付結算業務，有其特定的範圍。根據《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定的情形有：（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的。該條款主要是通過虛假交易指定付款方支付的情況。（二）非法爲他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的。該條款主要規制的是單位賬戶套現和公轉私的行爲。（三）非法爲他人提供支票套現服務的。該條款通過字面意思不難理解，不做過多解釋，總之，與ICO行爲模式沒有任何關聯。（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。該條款雖然是概括性條款，亦不能做擴大解釋，以及規制的範圍應當與上述三個條款行爲模式相當，情況類似，而不能規制所有資金支付結算行爲。

三、違法性認定——是否屬於其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲

實務中，非法經營罪往往被法律人士詬病爲“口袋罪”，各種場合相關專家學者一直在呼籲，究其原因，法條中關於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”的規定過於泛泛，而很多案件往往以該條款追究被告人刑事責任。實際上，相關司法解釋對於該條款的適用亦有嚴格規定。根據《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定：“三、各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行爲是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作爲法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”根據現有情況，特別是司法機關在辦理ICO涉嫌非法經營罪中，對項目方行爲如何嚴重擾亂市場秩序，並不能充分舉證，且目前並沒有前置法的有效支撐，因此，按照該《通知》的要求，如果認爲ICO行爲嚴重擾亂社會秩序涉嫌非法經營罪，應當逐級向最高人民法院請示。