撰文：徐曉惠、劉福淇，曼昆律師事務所
虛擬貨幣因其匿名性和去中心化的特徵，被廣泛用於洗錢、資金跨境等非法途徑，因此全球各國及地區對虛擬貨幣的買賣常持強監管態度。在中國幣圈，Web3玩家常常被波及的刑事風險包括傳銷、開設賭場、非法經營，其中的非法經營又是OTC商家最容易踩坑的罪名之一。此前，曼昆律所發表的文章(Web3創業刑事風險防範指南（二）：外匯買賣型非法經營罪)，就分析了幣圈搬磚套利容易涉及的問題之一。
然而，非法經營遠不止外匯買賣這一種場景。比如，重慶法院對一起虛擬貨幣涉非法經營案件的審判，認爲當事人涉嫌支付結算型非法經營。案件一經披露，不僅引發熱議，也讓很多USDT商家惴惴不安。那麼，虛擬貨幣搬磚套利會構成資金支付結算行爲嗎？本篇，曼昆律師將通過分析支付結算型非法經營罪，來進一步聊聊虛擬貨幣兌換的那些事。
重慶案情回顧
2018年初，何某受到鄭某的邀請，在某知名虛擬貨幣交易平臺上註冊成爲“商戶”，開始從事虛擬貨幣“USDT”與人民幣之間的兌換交易，賺取差價。爲了擴大業務規模，何某租賃場地、招募員工，並利用親友的名義註冊了多個賬號和開設銀行賬戶，進行大量虛擬貨幣與人民幣兌換交易。
截至2019年5月，何某控制的銀行賬戶累計交易流水已經高達140億餘元，個人獲利高達477萬元。
重慶市渝北區人民法院以非法經營罪對其作出判決，判處有期徒刑三年，並處罰金五百萬元。後何某上訴，儘管何某提出抗辯，認爲其所從事的虛擬貨幣和人民幣之間的兌換業務並不構成資金支付結算行爲，但重慶一中院並未支持這一主張，最終裁定駁回上訴，維持原判。
什麼是資金支付結算
何某賺取差價的生意，也正是U商常見業務：在交易所中低買高賣USDT，從中獲得差價。爲了釐清搬磚套利和非法經營罪的問題，首先要清楚什麼是資金支付結算，以及在刑法意義中如何認定從事支付結算業務。
支付結算業務是一種常見於銀行的中間業務，中介方採用信用卡和匯兌、託收委託收款等方式，爲客戶進行貨幣支付及其資金清算。
根據相關規定，“資金支付結算”的對象是法定貨幣，其行爲實質在於資金轉移和結算清償。從事支付結算業務，應當經中國人民銀行批准取得(支付業務許可證)；未經許可，以使用虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式從事這一業務的；情節嚴重將以非法經營罪追究刑事責任。
能否判定資金支付結算
曼昆律師曾在(Web3創業刑事風險防範指南（二）：外匯買賣型非法經營罪)中提過，如果整個交易鏈條中涉及其他外幣，可能被認定爲以虛擬貨幣爲匯兌媒介，實現本幣與外幣的跨境轉換，構成非法買賣外匯行爲，從而涉嫌買賣外匯型非法經營罪。
但何某案件中，儘管交易中不涉及外幣，沒有構成買賣外匯，法院仍認定何某涉嫌非法經營。法院認爲，何某控制多個交易賬戶和銀行賬戶，接受他人注資形成資金池，作爲中央對手方變相爲涉案平臺提供大規模的人民幣和虛擬貨幣之間的充值、兌換業務，該行爲本質是在資金聚合基礎上提供的貨幣資金轉移服務，屬於從事資金支付結算業務。
那麼，是否所有虛擬貨幣搬磚套利，都可能與何某一樣，無論是否涉及外幣流轉，一律被認定爲開展資金支付結算業務，從而涉嫌非法經營罪呢？
其實並不盡然。結合相關規定及司法實踐，虛擬貨幣搬磚套利是否構成支付結算型的非法經營罪，應當從以下要素考慮：
非法經營罪中的“非法”，通常是指違反國家法律、法規的禁止性或者限制性規範。但我國目前對虛擬貨幣的監管政策，多是通知、公告，例如十部委發佈的924通知等，並不是非法經營罪所指的“法律、行政法規”。
“支付結算業務”，核心在於貨幣資金的轉移和結算清償。U商業務模式是，收售虛擬貨幣，用銀行賬號轉賬人民幣，從而賺取人民幣差價。但虛擬貨幣不是法定貨幣，不具有法償性，因此U商本身沒有直接接觸資金並轉移資金；同時，U商擔任了“買U”和“賣U”的買家、賣家角色，作爲交易對象直接參與了交易，這與銀行等金融機構獨立於收付款人的中間方角色具有本質區別。因此虛擬貨幣搬磚套利中，U商並沒有直接實施資金轉移和結算清償的行爲。
此外，常見的U商搬磚套利模式中，除了何某在交易所中註冊商戶廣泛交易外，業內也多見一些比較審慎的U商，只和部分較爲信任的“老客戶”進行交易的情況。曼昆律師認爲，對於這類U商，往往只是對特定人員進行偶發的交易，既沒有搭建專門的支付結算通道，也沒有廣泛地、經常性且持續性地、面向不特定對象的作爲長期經營業務，因此不符合非法經營中的”獨立經營“特徵。
總之，非法從事支付結算業務，之所以被定性爲非法經營，重要因素之一便是這類行爲本身具有獨立經營性質，提供貨幣給付並進行資金清算，造成虛假交易繁榮，擾亂了正常交易秩序。因此，以何某案件爲例，普通的虛擬貨幣搬磚套利，能否構成支付結算型非法經營罪，在認定上來看仍有存疑。
曼昆律師結語
伴隨網絡犯罪案件的高發，犯罪分子利用虛擬幣非法支付結算進行轉移網絡犯罪資金，使得虛擬貨幣成爲司法實踐中的重點關注對象。需要指出的是，儘管目前對虛擬貨幣買賣交易構成支付結算型非法經營罪存有疑問，何某案件並不能作爲導向性結論，但司法實踐中，常見案件中U商交易還會涉嫌幫助信息犯罪活動罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪、洗錢罪、妨害信用卡管理罪的可能。
因此，對於普通Web3用戶而言，仍要審慎參與虛擬貨幣交易活動，做好交易對手、交易資金等交易信息的審查覈實，避免牽涉到非法資金匯兌等不法活動。