Транзакции с криптовалютами часто анонимны, но они не являются приватными. На самом деле, они довольно публичны. Каждый, кто обладает необходимыми техническими знаниями, может увидеть каждую транзакцию, когда-либо осуществленную на большинстве общедоступных блокчейнов.

Эта радикальная прозрачность и отслеживаемость упростила (вопреки распространенному мнению) правоохранительным органам отслеживать украденную и отмываемую криптовалюту через различные транзакции. Но это также упростило преступным крипто-акторам отслеживать определенные транзакции и — собрав достаточно точек данных — распознавать реальную личность крипто-пользователей, которые в противном случае остались бы анонимными.

Существуют драматические истории о насильственных вторжениях в дома, нацеленных на тех, у кого большие запасы криптовалюты, или о хакерах, нацеленных на тех, кто жертвует на спорные цели. Более банально, те, кто принимает криптовалюту в качестве оплаты за товары или услуги, могут не хотеть, чтобы плативший знал всю его финансовую историю в блокчейне всего лишь за несколько кликов.

Признавая эти реалии, услуги по смешиванию криптовалют появились на свет. Технические детали могут сильно различаться, но по сути эти услуги действуют как посредники, смешивая крипто-транзакции, чтобы сделать их более трудными, если не невозможными, для отслеживания. Некоторые сервисы смешивания фактически принимают на себя хранение криптовалюты, смешивают средства и затем распределяют их по заранее определенным местам. Другие вместо этого полагаются на смарт-контракты (предварительно написанный компьютерный код), чтобы сделать это за них. Созданный в 2019 году популярный сервис смешивания криптовалют Tornado Cash попадает в эту последнюю категорию.

По тем же причинам, по которым эти услуги привлекают законопослушных пользователей (конфиденциальность и затруднение отслеживания транзакций), они также привлекают преступников и враждебные иностранные государства, такие как Северная Корея. Зная это, Управление по контролю за иностранными активами Министерства финансов США (OFAC) наложило санкции, которые запретят «американским лицам» участвовать в транзакциях с некоторыми из этих сервисов смешивания, включая Tornado Cash.

Но действительно ли OFAC имеет полномочия делать это, особенно когда речь идет о сервисах на основе смарт-контрактов, таких как Tornado Cash?

В двух аналогичных судебных исках — один ожидает рассмотрения в Пятом окружном суде, а другой в Одиннадцатом окружном суде — ряд истцов утверждают, что это не так, утверждая, что решение OFAC включает «беспрецедентное осуществление [его] полномочий». Чтобы понять почему, нам нужно вернуться назад и точно понять, что сказал Конгресс.

Для начала, имеет смысл, что американцы не хотят, чтобы преступники или иностранные противники использовали финансовую систему США для достижения своих злонамеренных целей. Поэтому Конгресс наделил президента полномочиями использовать широкий спектр экономических инструментов, чтобы остановить их. Президент, в свою очередь, делегировал свои полномочия налагать и осуществлять эти экономические санкции Секретарю казначейства, который, в свою очередь, делегировал большую часть ответственности OFAC за их реализацию.

Как это актуально, Конгресс принял два закона, которые уполномочивают президента и тех, кому он делегировал полномочия, действовать. Закон о международных экономических чрезвычайных ситуациях (IEEPA) дает главному исполнительному органу (который делегировал свои полномочия до OFAC) право блокировать «любую собственность, в которой иностранное государство или его гражданин имеет какой-либо интерес», когда выполняются определенные другие условия. Другой закон, Закон о санкциях и улучшении политики в отношении Северной Кореи, позволяет президенту накладывать санкции на «собственность и интерес в собственности» «любого лица», которое участвует в определенном поведении.

Хотя вопросы национальной безопасности пронизывают дела, оспаривающие действия OFAC, в своей сути эти дела касаются толкования закона. Что означают термины «лицо», «собственность» и «интерес в собственности» на простом английском, чтобы суды могли решить, предоставил ли Конгресс Президенту — и OFAC — полномочия налагать санкции на Tornado Cash?

В свете решения Верховного суда США по делу Loper Bright, суды должны сами решить, что означают эти термины, не отдавая предпочтение интерпретации агентства.

Конечно, истцы в этих судебных исках утверждают, что это не obscure technical terms. И они утверждают, что «текст, прецедент и история» поддерживают их позицию о том, что OFAC превысил свои полномочия, поместив обозначенное им лицо Tornado Cash в список санкций — в значительной степени из-за того, как Tornado Cash функционирует и структурирован.

Они утверждают, по сути, что OFAC не идентифицировал должным образом ни одно лицо — к которому может относиться и организация (хотя они утверждают, что в этом случае ее нет) — не идентифицировал должным образом никакую собственность, поскольку открытые неизменяемые смарт-контракты (компьютерный код), о которых идет речь, не способны быть собственностью, и не идентифицировал должным образом никакой интерес в собственности, как это традиционно понимается как «правовой или эквивалентный иск к собственности».

Отчасти это связано с тем, что существует путаница относительно того, что именно составляет «Tornado Cash». В то время как правительство ссылалось на совокупность организаций и отдельных лиц, истцы утверждают, что «[никто, кроме правительства, не называет этих людей ‘Tornado Cash’», а другие обычно используют Tornado Cash, чтобы ссылаться на смарт-контракты, лежащие в основе сервиса смешивания.

По сути, есть блокчейн (Ethereum), на котором работают смарт-контракты, разработчики, которые изначально программировали смарт-контракты, сами смарт-контракты и децентрализованная автономная организация (DAO), у которой много членов, голосующих и принимающих решения, связанные со смарт-контрактами, но которые не владеют и не контролируют сами смарт-контракты, так как они являются неизменяемым открытым программным обеспечением.

Истцы утверждают, что, позволяя OFAC освободиться от традиционного широко принятого понимания «лица», «собственности» и «интереса в собственности», «полномочия по санкциям OFAC будут почти безграничными». Истцы утверждают, что если санкции OFAC будут разрешены, «каждому американскому гражданину может быть запрещено выполнять эти строки кода для осуществления политических пожертвований, начала бизнес-проектов или разработки новых программных функций». Они также ясно дают понять, что OFAC «не может запретить американцам транзакции только с другими американцами или со своей собственностью», однако они утверждают, что именно это и произошло здесь.

Обе окружные суды, рассматривающие эти вопросы, не согласились и пришли к выводу, что OFAC действовал законно, налагая санкции. Однако на недавних устных аргументах по делу в Пятом окружном суде апелляционные судьи казались скептическими. И апелляционные судьи в деле Одиннадцатого округа также задавали трудные вопросы.

Вопросы надлежащей правовой процедуры и Первой поправки поднимались в различной степени в обоих делах. Также есть вопросы о том, какую роль, если таковая есть, должны играть правило мягкости и Доктрина основных вопросов. И, что еще более важно, есть вопросы с более широкими последствиями для крипто-сообщества, такие как может ли смарт-контракт (компьютерный код) быть односторонним контрактом и может ли DAO, существующее отдельно, рассматриваться как неучрежденное объединение или даже как общее партнерство с ответственностью для некоторых или всех его членов.

При всех этих неразрешенных вопросах одно ясно: Конгресс должен быть тем органом, который отвечает на изменяющиеся обстоятельства, вызванные новыми технологиями, а не административным агентством, таким как OFAC. Текущее законодательство не должно быть натянуто новыми и новыми способами за его пределы, чтобы соответствовать новым обстоятельствам.

На этом мы все должны согласиться. В противном случае OFAC и другие агентства будут продолжать утверждать еще более сомнительные с точки зрения конституции полномочия.