Shaquille O’Neal a rejoint les rangs des célébrités critiquées pour avoir fait la promotion des cryptomonnaies sur les réseaux sociaux. Des célébrités comme O’Neal, Kim Kardashian et Tom Brady ont été poursuivies pour différentes raisons, mais elles ont deux choses en commun : les cryptomonnaies et la liberté d’expression. Par exemple, la Securities and Exchange Commission (SEC) a engagé de nombreuses actions coercitives pour restreindre les communications en ligne liées aux valeurs mobilières, et plusieurs recours collectifs ont ciblé des athlètes pour avoir publié sur les réseaux sociaux des publications sur des sociétés de cryptomonnaies ou des projets de jetons non fongibles (NFT) qui pourraient n’avoir aucune incidence sur la législation sur les valeurs mobilières.
La Federal Trade Commission (FTC) a également récemment introduit une nouvelle règle interdisant les faux avis, les témoignages de consommateurs et l’utilisation abusive d’indicateurs de réseaux sociaux, tels que les abonnés ou les vues générées par un robot. Le temps nous dira comment la FTC identifiera les contrevenants dans l’océan de messages écumants qui se cachent sur les plateformes de réseaux sociaux, et combien de mesures d’application attendent les utilisateurs de crypto-monnaies.
Il s’agit d’une tendance inquiétante, non seulement parce que de nombreuses personnes sont impliquées dans ces actions en justice, mais aussi parce que la cible de ces actions en justice est la parole. Alors que de nombreuses personnalités sont ciblées pour des propos liés aux cryptomonnaies tenus sur les réseaux sociaux, ce phénomène a-t-il un effet dissuasif sur les propos similaires tenus par le grand public ? Que faut-il faire pour accroître les communications saines et conformes sur les réseaux sociaux pour les participants impliqués dans des activités de cryptomonnaies rémunérées ?
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Si une réglementation légère peut permettre de remédier aux préjudices causés au marché par le comportement sans scrupules d’acteurs malveillants qui utilisent les médias sociaux pour tromper le public — ce qui arrive plus souvent que beaucoup ne voudraient l’admettre —, la parole légitime ne doit pas être involontairement prise dans la mêlée et réprimée par une police trop zélée.
L’un des exemples les plus controversés de régulateurs ciblant la promotion des cryptomonnaies par des célébrités sur les réseaux sociaux est le conflit entre Kim Kardashian et la SEC. Dans ce cas, Kardashian a vanté les jetons EMAX sur son compte Instagram et a placé un avis de divulgation#AD– qui avertissait les internautes qu’elle était payée pour la promotion – dans le coin inférieur droit de la publication. Est-ce que cela a suffi à Kardashian pour échapper à toute responsabilité ?
Selon la SEC, les informations divulguées par Kardashian étaient insuffisantes. Les lois fédérales sur les valeurs mobilières exigeaient que les promoteurs de crypto-monnaies divulguent trois choses : la nature, la source et le montant de la rémunération reçue en échange de la promotion, ce que Kardashian n’a pas fait. Sans admettre sa faute, Kardashian a conclu un accord avec la SEC, en payant une lourde pénalité et une restitution. Elle a également accepté de ne pas promouvoir les crypto-monnaies sur les réseaux sociaux pendant trois ans. En 2023, une interdiction similaire de trois ans de promotion des crypto-monnaies sur les réseaux sociaux a été ordonnée par la SEC dans des affaires de règlement contre le musicien Austin Mahone et le joueur de la NBA Paul Pierce.
Bien qu'il ne soit pas clair si Kardashian, Mahone et Pierce ont volontairement renoncé à leur droit de s'engager dans un discours commercial sur les réseaux sociaux - y compris la promotion de titres cryptographiques de manière conforme - il convient de se demander si ce type de mandat de suppression de discours est un recours acceptable et constitutionnel dans les affaires d'application de la SEC.
Bien que le discours commercial, qui promeut certains types de commerce comme la publicité, soit protégé par le Premier amendement, il ne bénéficie pas du même niveau de protection que le discours non commercial. La raison ? Les tribunaux ont déclaré que le discours commercial n’est pas à l’abri de la réglementation gouvernementale et peut être réglementé s’il est faux ou trompeur.
L’objectif historique de la SEC est d’aider le public à faire la distinction entre les opinions rémunérées et impartiales publiées dans les médias. Tout comme la SEC, la FTC a mis en place des directives de divulgation pour les influenceurs des médias sociaux qui font la promotion de produits. Son objectif est de protéger le public contre le marketing trompeur. Cependant, par rapport à la SEC, la norme de divulgation de la FTC est légère : les influenceurs n’ont besoin de divulguer que leurs relations avec les marques. En fait, selon les directives de la FTC, la publicité de Kardashian a peut-être passé le test réglementaire.
Une solution pour aider le grand public – et les célébrités – à se conformer à la loi fédérale consiste à créer des exigences de divulgation uniformes pour la promotion des activités liées aux crypto-monnaies. Par exemple, réduire l’exigence de promotion en trois parties de la SEC à la norme d’approbation en une seule partie de la FTC serait une voie beaucoup plus claire à suivre et permettrait toujours d’atteindre l’objectif de la réglementation – accroître la transparence du marché et réduire la fraude. Une norme simplifiée serait une aubaine pour les célébrités comme Shaquille O’Neal qui se trouvent dans une sorte de purgatoire où les tribunaux sont en train de décider si les NFT sont des valeurs mobilières.
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Étant donné que la Securities Act exige que les promoteurs divulguent, entre autres, leur rémunération, ce changement proposé pourrait nécessiter une modification statutaire, ce qui constitue un obstacle important à franchir. Les sociétés de médias sociaux pourraient également créer des outils pour aider les internautes à identifier facilement les publications payantes. Bien que controversée, l’introduction par Elon Musk de marques de vérification et d’étiquettes d’identification sur X pour identifier les publications financées par le gouvernement et affiliées à un État est un moyen créatif d’accroître la transparence du contenu des médias sociaux. Des outils similaires pourraient être envisagés pour informer le public des publications payantes et aider les utilisateurs à se conformer aux réglementations fédérales.
La question de la constitutionnalité de la réglementation de la SEC sur le discours commercial sur les réseaux sociaux et de l’interdiction de trois ans de ce type de discours serait la mère de tous les trous de lapin à explorer. Cependant, ce domaine est mûr pour être réexaminé, car des universitaires se sont déjà demandé si les règles de divulgation de la SEC étaient inconstitutionnelles et, plus généralement, comment imposer des contraintes du Premier Amendement à l’autorité de régulation de la SEC.
La répression généralisée des discours commerciaux liés aux cryptomonnaies tenus sur les réseaux sociaux peut avoir un effet dissuasif sur la liberté d’expression et peut même décourager les discours et les comportements légitimes. L’Amérique a besoin de lois et de réglementations équilibrées qui protègent les consommateurs contre la fraude sans pour autant supprimer le droit du public à s’exprimer librement – et, s’il le souhaite, à être payé pour le faire.
Agnes Gambill West est professeure associée à l'Appalachian State University et conseillère juridique en démarrage. Elle siège au Business and Consumer Payments Advisory Council de la Federal Reserve Bank of Richmond, est conseillère auprès de la North Carolina Blockchain Initiative et a été nommée par le lieutenant-gouverneur de Caroline du Nord vice-présidente du North Carolina Innovation Council. Elle était auparavant trader propriétaire à Wall Street, cofondatrice d'une société blockchain basée sur Ethereum et chercheuse principale invitée au Mercatus Center. Elle a obtenu un doctorat en droit de la faculté de droit de l'université de Caroline du Nord, un LLM de la faculté de droit de l'université Duke et un MSc de l'université d'Oxford.
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